在详细地阐明了宪法律与宪法惯例之间的区别,以及宪法律与宪法惯例之间的区分与成文宪法与不成文宪法之间的区分完全是两回事后,戴雪认为,一旦明了了这个区分后,宪法研究者可以根本不再关注宪法惯例,因为宪法惯例“在不同世代之间有变异,甚至在不同年份之间都有变异……况且,宪法惯例不是法律研究的对象,而是政治研究的对象,无需劳烦法律人或法学教授群体。如果他还是要关注宪法惯例,他只需阐明宪法惯例与宪法律之间的关联(如果有这样的关联)即可。”(p. cxlv-cxlvi)在戴雪看来,宪法学研究的对象是宪法律,法律人真正的任务是揭示出那些隐藏在宪法各部分中的法律规则,也就是那些被法院所认可的规则,无论它们是否成文。具体而言,他们要阐明究竟哪些法律规则构成了英国宪法,这些规则的具体含义是什么,这些规则之间的次序以及可能的逻辑关系是什么。(p. cxlvi)
戴雪是这么说的,也是这么做的,他对宪法惯例的研究,是在“宪法惯例与宪法律之间的关联”这个限度内进行的。戴雪将宪法惯例称为宪法道德,虽然每天都在被实践,但因不能被法院强制实施,因此不能称为宪法律。宪法惯例形形色色,但他们作为一个整体,具有共性,即“宪法惯例是关涉主权立法机关(此即”国王在议会中“)各组成部分各自行使它们的自由裁决权威的模式的习惯或共识,无论这种自由裁决权威被称为国王的特权(prerogative),还是被称为议会的特权(privileges)。”(p.284-285)也就是说,宪法惯例实际上是宪法律之外,指引和节制主权权力分配和运作的宪法道德。正因为如此,宪法惯例有其终极目的,并不是任何关涉主权权力运作的习惯都可以称为宪法惯例,存在着判断宪法惯例的价值标准:“宪法惯例的目的是确保议会,或议会间接任命的内阁,最终实现此种权力的意志,在现代英国,此种权力即国家的真正的政治主权--选民或者(用流行但却不太准确的语言说)民族中的大多数人的主权。”(p.285,中429)具体而言,无论这宪法惯例的历史渊源如何,无论它们的表现形式如何,宪法惯例的最终目的是为了“确保下议院的至高无上性,并且最终,通过选举产生的下议院,确保民族/人民的至高无上性。虽然是通过迂回的方式,我们现代的宪法道德的典则确保众所周知的所谓的'人民主权'”。(p 286)批评者当然可以说,戴雪对宪法惯例的论述背后潜藏着辉格党的政治哲学,是片面的,但不得不承认这是戴雪的真实表述,你可以不同意辉格党的政治哲学,但你不能歪曲戴雪的真实意思。
那么不能得到法院强制实施的宪法惯例,又如何具有力量来节制和指引主权权力的分配和运作呢?戴雪的回答是“法律的力量”。既然宪法惯例具有上述性质和目的,那么它实际上“旨在协调法律主权权力与政治主权权力。”(p. 291)因此宪法惯例和宪法律不但不是相脱离或相违背的,相反,他们实际上具有一致性,部分宪法律是得到法院确认的宪法惯例,而宪法惯例是正在等待着得到法院确认的准宪法律。正因为如此,“宪法惯例虽不是法律,但就其事实上具有约束力来说,它们从如下事实中获得它们的制裁力,即无论谁违反了宪法惯例,他最终必然违反法律,从而招致一个违法者应受的惩罚。”(p.300)因此,戴雪对宪法惯例总的态度是“宪法惯例最终要依赖于宪法律”。(p.cxlviii)
强世功教授认为戴雪提出了英国宪法中三条主导性原则:议会主权、法治原则和宪法惯例,不但认为三条原则同等重要,而且并且特别突出宪法惯例的重要地位,但上面的论述已经表明,在戴雪的论述中,宪法惯例仅仅具有从属地位,戴雪所关注的并且认为英国宪法学研究应该关注的不是宪法惯例而是宪法律。即便我们接受强世功教授的说法,将宪法惯例视为不成文宪法的核心,那么基于上述分析,强世功教授的下述说法也是毫无根据的:“'不成文宪法'与'成文宪法'并不是并列关系,而应当是前者包含、囊括了后者。”不仅如此,强世功教授认为戴雪将宪法惯例纳入研究范围,“大大拓展了宪法学的研究领域”。 但事实上,戴雪的研究显然要限定而非拓展宪法学的研究领域,英国宪法学研究只有明确自己的研究主题和范围,才能够从英国法的汪洋大海中将英国宪法呈现出来,为此,戴雪一开始就指出了对英国宪法的历史研究、形式研究、政治研究的不足,认为只有提炼出英国宪法的基本原则,才能纲举目张,将英国宪法的真面目呈现出来。戴雪之所以将宪法惯例的研究限定在“宪法律与宪法惯例之关联”这个范围内,正是为了限定英国宪法的研究范围,“大大拓展”实在是无从谈起。而像梅特兰的英国宪法史的研究,同样是要界定宪法研究的有效范围,将宪法从英国法中提炼出来,是限定而非拓展宪法学研究。
成文法-不成文宪法
前面的论述紧扣戴雪的文本,旨在正本清源。戴雪虽然使用了不成文宪法的概念,但他事实上根本不接受成文宪法与不成文宪法的分类,在戴雪更有可能谈论不成文宪法的另一部著作《十九世纪英国法律与公共意见之关系讲演录》中, 戴雪甚至根本没提及不成文宪法,因此选择戴雪为英国不成文宪法立论,显然是选错了对象。如果要讨论英国以宪法惯例为基础的不成文宪法,那么戴雪的同时代人弗里曼则是不容错过的对象。