当然,宪法律与宪法惯例这一区分要得到恰当地理解,就不得不提成文宪法与不成文宪法的区分。戴雪特别强调:宪法律与宪法惯例的”区分和成文法(或制定法)与不成文法(或普通法)的区分是截然有别的。“(p.cxliii)”成文法与不成文法的区分在任何意义上都和宪法律与宪法惯例的区分不相匹配。“(p.cxliv)真正值得注意且具有至关重要地位的是宪法律与宪法惯例的区分,只有这个区分才能阐明英国宪法的真正主题。具体来说,宪法律既可以是成文的也可以是不成文的,前者如《权利法案》(Bills of Rights)、《人身保护法》(Habeas Corpus Act),后者如戴雪时代的”国王不会犯错“(The King can do no wrong”)。而且,彼时的不成文宪法,慢慢地会成为此时的成文宪法;而宪法惯例同样既可以是成文的也可以是不成文的,前者如戴雪时代的议会程序规则是印制成册的,但仍只是惯例性规则,不是真正的法律。 后者则不胜枚举,最著名的如“国王必须赞同或者(用不那么准确的表述)不能否决议会两院通过的任何法案”。宪法惯例虽然在形式上有可能形诸于文字,但却不能记录在制定法汇编中,因此并不是宪法。 反过来说,成文的既可能是宪法律也可能是宪法惯例,不成文的同样既可能是宪法律也可能是宪法惯例。因此,这是两种完全不同的分类,务必不能混淆。 正因为如此,戴雪在书中反复申说宪法律与宪法惯例的区分对于英国宪法研究的重要意义:“对于这个区分,我不厌其烦地反复申说,因为它是正在讨论的问题的根基。一旦明白了宪法这一表述中潜藏的这种含混之处,那么与本书主题相关的所有事情就完全彻底地各就其位了,那些被要求讲授或学习作为英国法之一分支的宪法的法律人,就不可能看不清他所要讲授或研究的主题的特性和范围。”(p.cxlv)也就是说,只有宪法律与宪法惯例这一分类,才能清晰地界定并阐明英国宪法,而从形式上区分成文的与不成文是无关紧要的,是从属性的。 需要指出的是,戴雪有时也会在另外一种意义上使用成文宪法与不成文宪法,在详细阐述了美国宪法中同样存在宪法律与宪法惯例的区分后,戴雪说:“因此,在成文宪法之下,亦如在不成文宪法之下,我们都可以发现宪法律与宪法惯例的区分的完全存在。”(p.cxlv) 此外,在讲到英国宪法学者的责任时,戴雪说:“他应该用斯托里和肯特解释美国成文宪法律那样的方法,详细解释英国不成文的或者说部分不成文的宪法。”(p. cxlvi)这两处不成文宪法的使用有共同的语境,都是在与美国宪法做比较的时候使用的,因此这里的不成文宪法不是上述戴雪在宪法律与宪法惯例的分类框架下界定的不成文宪法,而是他那个时代的一种流俗的用法,这个用法部分来自于托克维尔等人对英国宪法的批评,部分来源于英国人自己的运用,比如下文将要提到的弗里曼,这种意义上的不成文宪法实质上指的是没有一本成文宪法典,戴雪对此持批判态度,后面会具体谈到这个问题。 强世功教授当然看到了两种分类的差别,他特别提醒读者,“需要注意的是,戴雪自己并没有从'成文的'或'不成文的'这个角度来区分宪法的不同形式,相反,他特别强调自己对'宪法律'与'宪法惯例'所作的区分完全不同于'成文法'与'不成文法'的区分。” 但他接下来还是将两种不同的区分混同起来,他说“戴雪区分宪法律与宪法惯例的意义就在于指出名教癖和形式癖所强调的成文宪法概念不过是宪法律,它仅仅是宪法的一部分内容,而非全部。宪法的全部对象必须将'宪法惯例'包括进来……正是在戴雪上述划分的基础上,为了与这种流行的成文宪法概念相对照,英国的宪法被称之为不成文宪法,其中宪法性法律和宪法惯例成为这种不成文宪法的核心内容。” 在这个论断中,强世功教授抛开了前面谈到的两种分类的不同,将宪法律与宪法惯例的区分吸纳到成文宪法与不成文宪法的区分中,而且突破了“不成文”的字面含义,从而认为“宪法性法律和宪法惯例成为这种不成文宪法的核心内容”,但是按照戴雪的论述,宪法性法律是成文的宪法律,宪法惯例可能成文也可能不成文,但无论如何宪法惯例都不是严格意义上的宪法或者说宪法律,又如何成为“不成文宪法的核心内容”呢,强世功教授以巧妙的修辞,将戴雪的宪法律-宪法惯例结构转换到成文宪法-不成文宪法结构中,但这违背了戴雪的原意。即便我们退一步,承认宪法惯例是“不成文宪法的核心内容”,那么在戴雪的眼中,宪法惯例果真具有强世功教授所强调的那么重要的意义吗?还是先看看戴雪是怎么说的。 宪法惯例的从属性 在《英宪精义》第一版序言中,戴雪坦言他的这本书“旨在处理弥漫在现代英国宪法中的两条或三条指导性原则”,(p.xxv)而30年后,在为第八版所写的导言中,戴雪再次言明他这本书“唯一的目标是解释和阐明英国现行宪法中三个主要特征。它们现在通常被认定为议会主权、法治和宪法惯例。”(p. xxxv)读者很容易据此认为,这三条原则或三个特征是平起平坐或同等重要的。事实上,如果通读全书就会发现,这两句话需要谨慎地对待,因为戴雪在全书最后的总结中说:“从对我国宪法的分析以及对我国宪法与外国制度的比较中所必然得出的结论是,英国宪法具有独特的品性,甚至比通常认为的还独特,这些独特的品性可以被总结为议会主权与法治的结合。”(p. 315)在此前的正文中,戴雪也提到过英国宪法律中的两条原则是议会主权和法治(p.277),那么该如何理解戴雪这前后看似矛盾的表述呢?首先,由于宪法惯例不是宪法律,因此宪法惯例只能视为广义上的英宪(constitution)的原则或特征,而不能被视为作为真正的宪法的宪法律(the law of the constitution)的原则或特征;其次,即便说宪法惯例是英宪的一条原则或一个特征,那么这个原则或特征的完整表述应该是:“宪法惯例最终要依赖于宪法律”(the dependence in the last resort of the conventions upon the law of the constitution),(p.cxlviii)法律的至高无上性贯穿在宪法惯例之中。因此,在三条原则中,议会主权和法治构成英国宪法的核心原则,而宪法惯例则处于从属地位,这或许也是全书第三部分的标题不是“宪法惯例”而是“宪法律与宪法惯例之关联”的原因,我们有足够的证据来支持这一论断。
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