论电子商务合同的成立

     内容摘要: 电子商务合同是随着计算机和互联网技术的发展和应用而产生的一种全新的合同形式，由于其借助了特殊的媒介和技术手段，因而在很多方面都不同于传统的民商事合同，并进而对传统的合同法律制度产生了强烈的冲击和影响。本文结合电子商务合同的特点，就电子商务合同的成立这一法律问题进行了分析和探讨，并借鉴国际上关于这一问题的先进立法和实践，对完善我国的相关法律规定提出了粗浅的建议。

    关键词: 电子商务合同 要约 承诺 数据电文

    电子商务合同，又称电子合同。从广义上讲，电子商务合同是指所有通过电子技术手段如电报、电传、传真、电子数据交换（Electronic Data Interchange, 缩写为EDI）、电子邮件（E-Mail）等缔结的合同。从狭义上讲，电子商务合同则是指在网络空间通过电子方式（主要是数字技术）缔结的合同。从技术层面看，广义的电子商务合同不仅包括以电子技术手段订立的合同，而且包括以数字技术手段订立的合同。例如，电报、电传、传真等主要采用的就是电子技术，而网络空间的电子商务合同则主要采用的是数字技术。本文对电子商务合同取狭义的理解，即仅指通过EDI、E-Mail等数字技术手段订立的网络空间的电子商务合同。

    电子商务合同是随着计算机和互联网技术的发展和应用而产生的一种全新的合同形式，虽就其意义和作用本身来看，并未超出传统民商事合同的范围，但由于其借助了特殊的媒介和技术手段，因而导致其在很多方面都不同于传统的民商事合同，并进而对传统的合同法律制度产生了强烈的冲击和影响。本文拟结合电子商务合同的特点，就电子商务合同的成立这一法律问题作一探讨，并借鉴国际上关于这一问题的先进立法和实践，对完善我国的相关法律规定提出一定的建议。

　　一、电子商务合同的要约与承诺

    一般而言，要约与承诺是订立一项合同的两个必要环节，也是一项合同得以成立的基本程序。任何一项合同其实都是当事人通过要约与承诺所作出的真实一致的意思表示，即当事人之间的合意。电子商务合同的成立，亦须经此基本程序，只是要约与承诺都是通过计算机互联网实现瞬间传递的，当事人的意思表示主要是以电子方式自动作出。这就使得在认定电子商务合同是否成立时需至少先对两个问题予以明确：其一，电子商务合同订立过程中的要约能否被撤回或撤销；其二，计算机的自动化处理是否体现当事人真实的意思表示。

    对于电子商务合同的要约能否被撤回或撤销的问题，各国与一些国际组织进行了深入的研究。目前主要存在两种意见：一种意见认为可以采纳《联合国国际货物销售合同公约》规定的基本原则，即如果撤销要约的通知能在受要约人发出承诺通知之前送达受要约人，则要约得予撤销；另一种意见则认为由于数据电文传输的速度极快，受要约人的计算机一旦收到电文，即可自动发出承诺，因而撤销要约几乎是不可能的。本文认为第一种意见较为可取，因为法律贵在严密，即使要约能被撤销的可能性微乎其微，也不能因此完全否定这种已得到较广泛承认的合理权利本身。只要要约人的要约尚未得到承诺，应允许其对要约重新作出安排。 况且，就目前电子商务合同订立的实际情况来看，并未达到完全自动化的程度，要约被撤销的可能性还是存在的。

    对计算机的自动化处理是否体现当事人真实的意思表示的问题，回答是肯定的。因为计算机系统并非最终的决策者，它的运行终究还是处在人的控制之下，其程序也是由人所编制的，当事人可以在其运行的过程中随时介入。绝不能因为计算机的自动化处理未经当事人的具体经手而否认其有效性。在电子商务合同中，当事人在向电子计算机输入其编制的程序时就表示出了其今后缔约的总的意向，以后每次具体缔约过程中的要约和承诺都是根据其总的意思表示来进行的。因此，当事人的自动化处理并非没有体现当事人的真实意思，而只不过是这种真实意思被格式化、电子化、自动化了。既然在某项具体合同自动订立时，当事人未对该格式化了的意思表示作出修改，则意味着当事人仍同意按既定的条件缔约。由此看来，电子商务合同的自动订立不仅反映了当事人的真实意思，而且所反映的是当事人订立合同时的真实意思。正是基于这种认识，联合国《电子商务示范法》才规定 ，一项要约及对要约的承诺均可以通过数据电文进行表示，如果使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以此为由而否定该合同的有效性与可执行性。

二、电子商务合同成立的时间与地点

    合同成立的时间与地点对合同当事人具有重大意义：合同成立的时间决定合同效力的起始与法律关系的确立；合同成立的地点则直接影响到对可管辖法院及可适用法律的确定。

    关于合同成立的时间与地点，英美法系与大陆法系素有分歧。以德国为代表的大陆法国家多采用"到达主义"，即以表示承诺的函电送达要约人之时为合同成立的时间，并以要约人收到承诺函电的地点为合同成立的地点。英美法国家采用的是"投邮主义"，即合同在受要约人发出承诺之时即告成立，即使该函电最终并未送达目的地。

    显然，投邮主义很难适用于电子商务合同的订立。因为数据电文不仅传输迅捷，而且可以在几乎任何地点发出，甚至可以用手提式计算机在旅途中发出。由此，如果采用投邮主义，将极易导致合同的成立地与合同之间不存在任何实质的联系，从而出现不确定性。将到达主义适用于电子商务合同的订立，虽一般不存在太大障碍，但也仍有一些问题需要进一步解决和明确。例如，在以EDI增值网作为中间媒介时，承诺的到达究竟是以它被投入要约人在网络的信箱为准，还是要等到要约人实际阅读方为"到达"？对此，德国法的规定可资借鉴。依德国法，承诺只要传递到要约人的支配范围之内即视为送达，无论要约人是否已了解其内容。实际上，许多国际组织的研究报告与通讯协议范本都不仅采纳了到达主义，而且基本上接纳了上述德国法认定"到达"的具体标准。 不过，联合国《电子商务示范法》的规定却有些特别，该法虽专门规定了发出和收到数据电文的时间与地点问题，但并未确立电子商务合同成立时间与地点的法律判别标准，即并未在投邮主义和到达主义之间作出明确的选择。关于发出与收到数据电文的时间，该法第15条第1款规定，除非当事人另有约定，一项数据电文的发出时间以它进入发端人或代表发端人发送数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准。而数据电文的收到时间按下述办法确定：（1）如收件人为接收数据电文指定了某一信息系统，以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间，或如数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间；(2)如收件人并未指定某一信息系统，则以数据

    三、我国合同法中关于电子商务合同成立的规定及其完善

    （一）我国合同法中关于电子商务合同成立的规定

    在我国，1999年《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）对电子商务合同的成立问题作出了较为明确的规定。根据该法第16条、第26条和第34条的规定，要约和承诺均在到达收件人时生效；采用数据电文形式订立合同的，以该数据电文进入收件人指定的特定接收系统的时间，或在未指定特定接收系统时进入收件人的任何系统的首次时间，为到达时间；承诺生效的地点为合同成立的地点；采用数据电文形式订立合同的，以收件人的主营业地或在没有主营业地时的经常居住地，为合同成立的地点，当事人另有约定的除外。显然，《合同法》中的上述规定在很大程度上是借鉴了联合国《电子商务示范法》第15条的规定。但是，相比之下，《合同法》中的规定与联合国《电子商务示范法》第15条的规定有以下几点不同：

    第一，《合同法》对合同的成立采用的是大陆法系的到达主义，联合国《电子商务示范法》则未在投邮主义和到达主义之间进行取舍，而是将选择权留给了各国的国内法。

    第二，对于数据电文的到达时间，《合同法》未能与联合国《电子商务示范法》一样规定可由当事人进行约定。换言之，没有考虑到当事人意思自治原则的确立和运用。而且，《合同法》也未能像联合国《电子商务示范法》那样，对在收件人指定了特定的接收系统，但有关的数据电文并未进入该指定的接收系统，却进入了收件人的另一接收系统的情况下，应如何认定该数据电文的到达时间的问题作出规定。

    第三，对于数据电文的到达地点，《合同法》首先采用的是收件人的主营业地这个连结因素，联合国《电子商务示范法》则是将与基础交易有最密切联系的营业地作为首选连结因素加以规定的。

    （二）完善我国合同法中关于电子商务合同成立的规定的建议

    从上述我国《合同法》中已有的规定来看，其对有关电子商务合同要约、承诺生效的时间、地点的认定所作的规定，似乎还不够合理和明确，需要作进一步的调整和充实：

    1．对于要约和承诺生效的时间的认定，《合同法》忽略了意思自治原则的运用，因此应在相关条文中补充规定允许当事人就要约、承诺生效的时间作出约定。

    2．对于数据电文进入收件人的接收系统中的"进入"一词的理解，也是一个需要明确的问题。因为这直接影响到对合同成立时间的认定。一般认为，一项数据电文进入一个信息系统的时间，应为该数据电文在该信息系统内可以投入处理的时间。至于该数据电文是否能为收件人所识读或使用，则在所不问。

    3．对于一项数据电文虽进入了收件人的接收系统，但进入的并不是接收人指定的特定系统，应如何认定该数据电文的到达时间的问题，《合同法》未作规定。联合国《电子商务示范法》是规定以收件人检索到该数据电文的时间为到达时间。这一规定实际就是认为在此情况下不应认定数据电文已被发出，即认为应由发件人来承担接收系统可能运转失灵而发生赔偿责任的风险。这显然对发件人有失公平，因为有时数据电文不能进入收件人指定的接收系统，可能根本就不是发件人的过错。对于此一情形下数据电文到达时间的认定，《合同法》理应作出明确规定。但如何规定才能确保发件人和收件人之间利益的平衡以及风险责任的划分不失公平，则须仔细分析和权衡。

    4．如前所述，《合同法》对承诺生效或合同成立的地点的认定，采用的首选连结因素是收件人的主营业地，而没有像联合国《电子商务示范法》那样在主营业地之前，优先考虑与基础交易有最密切联系的营业地。应该说，相比之下，《合同法》的规定更为确定，但这种对确定性的过分追求，往往会使得规定缺乏相应的弹性，从而难以保证有关连结因素在实际运用时不出现偏差和失误。

    作者简介: 胡廷松  男，法学硕士，华侨大学法学院讲师，主要从事诉讼法学研究。